原标题： 电影使用音乐作品构成侵权的认定——评电影《九层妖塔》未经作者许可使用歌曲《迟到》被判侵权案　　【案号】　　（2017）京0105民初65990号　　（2018）京73民终1520号　　【裁判要旨】　　在词曲作者未转让著作权、也未加入中国音乐著作权协会（下称音著协）会员的情况下，电影使用该音乐作品即使获得音著协授权并交纳了费用，也构成对作者著作权的侵犯。　　音著协通过与台湾地区 中华音著协 的相互代表协议可以使用其管理的作品，但仅限于台湾地区 中华音著协 获得的权限范围，超出部分仍然构成侵权。　　停止侵权是著作权侵权中首要和基本的救济方式，但如果停止侵权会造成当事人之间的重大利益失衡，可以不判决停止使用行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施。　　【案情简介】　　陈晓因（笔名陈彼得）系《迟到》的词曲作者。2015年7月20日，电影《九层妖塔》出品方向音著协申请在电影中使用《迟到》，明确使用方式是剧中人物演唱。在环球音乐出版有限公司邮件告知音著协其享有代理词曲权限后，音著协向电影出品方发放《许可证》，出品方支付使用费19.5万元。2015年9月30日，电影《九层妖塔》上映，片长118分钟，在电影的43分15秒餐厅走穴歌手开始演唱《迟到》，一共使用了1分12秒。片尾标明该音乐作品的著作权由音著协提供，作词作曲陈彼得。陈晓因认为电影出品方及音著协的行为侵犯了其著作权，请求判令停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失100万元。　　北京市朝阳区人民法院经审理认为，陈晓因作为涉案歌曲的词曲作者，享有著作权。音著协在未经陈晓因许可的情况下对外授权、出品方在电影中使用该歌曲作为片中演员演唱的行为，侵犯了陈晓因复制权、发行权、摄制权、修改权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。考虑到删除侵权内容会在当事人之间造成重大利益不平衡，故未判令停止侵权，而判令出品方及音著协赔礼道歉，赔偿经济损失30万元。　　一审判决后，出品方及音著协不服，均提起上诉。出品方认为其已经获得音著协授权，没有主观过错，不应被认定为侵权。音著协认为陈晓因已经转让著作权，且音著协通过与台湾地区 中华音著协 的相互代表协议，有权管理该歌曲。　　北京知识产权法院经审理认为，台湾地区 中华音著协 管理的权利为台湾地区有关规定中所规定的音乐著作的公开演出权、公开播送权和公开传输权三项著作财产权，对涉案歌曲享有的权利也限于此。音著协基于相互代表协议，能够行使的权利应限于台湾地区 中华音著协 管理的权利范围。本案中，音著协授权电影出品方的使用方式涉及复制权、发行权、摄制权，并不在台湾地区 中华音著协 管理的三项权利范围内，故该授权为无权处分行为。二审法院判决驳回上诉，维持原判。　　【法官评析】　　一、电影使用音乐作品获音著协授权亦应承担侵权责任的认定　　著作权遵循 根据受控行为界定权利内容 的原则，任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为，应承担侵权责任。本案中，在未经陈晓因许可的情况下，音著协将涉案歌曲授权、出品方在电影中使用的行为，侵犯了陈晓因的著作权。　　侵权行为人是否应当赔偿及赔偿数额的问题，需要考虑行为人是否有过错及过错大小。音著协是我国五大著作权集体管理组织之一，在权利获取环节，应重视审查权利来源，确保授权文件的完整性，做到作品管理的合法化；在权利许可环节，应规范授权，防止不必要的纠纷。本案音著协在发放许可前，未对涉案歌曲的著作权进行审查，故其主观上存在过错。关于获得音著协授权并交纳费用的电影出品方是否存在过错，有观点认为，出品方出于对音著协自律性及公信力的信赖，在使用作品前获得授权并交纳费用，主观上不存在过错。但应当注意的是，电影出品方作为从事与著作权相关行业的专业人员，知道或者应当知道营利性使用他人音乐作品应当获得权利人许可。其虽获得音著协许可，但并非所有音乐作品的著作权人均系音著协的会员，著作权法实施条例也明确规定音著协管理作品应经权利人授权，故电影出品方应对音著协是否有权许可尽到合理的注意义务，否则在主观上具有过错。实践中，由于使用者和音著协之间存在授权许可合同关系，音著协往往对其所授权作品进行权利瑕疵担保，使用者可通过合同关系向音著协进行追偿，且音著协为维护自己授权的有效性，通常愿意承担最终的赔偿责任。　　二、集体管理组织相互代表协议的性质　　《著作权集体管理条例》第二十二条规定，我国集体管理组织依据与境外的同类组织相互授权对方在其所在国家或者地区进行集体管理活动的相互代表协议，在国内对境外的作品进行管理并对外许可。因此，互代协议解决的是国内和境外集体管理组织之间就对方会员作品代为管理的授权问题，协议本身并非证明作品权属的文件，成员之间也不能超越对方的管理权限。　　1994年5月，音著协加入了国际作者和作曲者协会联合会（CISAC），在该框架下，音著协已与60多个国家和地区的同类组织签订了相互代表协议，包括美国的ASCAP、BMI、SESAC，英国的PRS，法国的SACEM，德国的GEMA，日本的JASRAC，香港地区的CASH，台湾地区的MUST（即 中华音著协 ）等。根据相互代表协议，音著协有权使用台湾地区 中华音著协 管理的作品，但能够行使的权利仅限于台湾地区 中华音著协 管理的音乐作品的公开演出权、公开播送权及公开传输权。　　三、关于停止侵权适用例外的思考　　停止侵权是著作权侵权中首要和基本的救济方式，在打击侵权人、救济权利人方面发挥其重要功能。侵权人不承担停止侵权责任是一种基于利益衡量之后的政策选择，是一种例外情形，是对权利人的限制。因此，应在严格把握不停止侵权的适用范围的原则下，从侵权行为方式、侵权人市场获利因素、侵权人的主观过错出发，并综合考虑公共利益和当事人双方利益。如果停止侵权会造成当事人之间的重大利益失衡或有悖于社会公众利益，可以根据案件情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施。《九层妖塔》使用《迟到》的方式没有贬损作者声誉和作品价值，不会影响该作品今后的正常使用，而删除侵权内容会严重影响故事的完整性，给电影出品方带来较大的损失，影响到诸多案外人的利益，如果判决停止侵权，将在当事人之间造成重大利益不平衡。法院未判令停止侵权，但提高赔偿数额作为责任替代方式的做法，既保护了著作权人合法利益，也符合社会经济效益。
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